Ничтожная – недействительная
Реальность осуществления хозяйственных операций
Проблемы у контрагента

Самая первая рекомендация – если Вам пришло письмо налоговой с “просьбой” о предоставлении в течение 10 дней документальных подтверждений и объяснений относительно хозяйственных операций с Вашим контрагентом – знайте – пришла беда. Готовьтесь к длительной борьбе за существование. И забудьте, что имеете в налоговой друзей, знакомых, или даже родственников. Они за свою зарплату будут делать то, что прикажут. И даже не сомневайтесь, что начислят “по полной программе”. Немедленно приглашайте аудитора и юриста, и придирчиво просмотрите все документы. Потому-что, или Вы предоставите налоговой документы, или нет, где-то за 20 дней ждите внеплановую документальную проверку.

И еще – очень рекомендую категорически запретить своим работникам подписываться о получении любых писем и уведомлений налоговой без Вашего согласия. Внимательно ознакомьтесь с моим предыдущим материалом о процедуре проведения проверки, записывайте, а при возможности – составляйте акты, даже произвольной формы, на любые нарушения со стороны проверяющих. Не верьте их успокаивающим словам. Не поддавайтесь миролюбивому настроению. Постоянно помните – что Вы – на краю пропасти. И уйдет очень много нервов и средств, чтобы выстоять.

Внимательно следите за сроками проверки. Даже опытные налоговики порой делают ошибки в их определении для малого предпринимательства (материал “Налоговая проверка-акт-решение”). Крупный налогоплательщик – юридическое лицо с доходом за последние 4 отчетных квартала более 500.000.000 грн. или уплачено налогов более 12.000.000 грн. Малое предпринимательство – предприниматели или юридические лица со средним количеством работников до 50 человек и годовым доходом до 10 миллионов евро. Важно зафиксировать даты начала, продолжения и завершения проверки, регистрации акта в налоговой, поступления Акта плательщику, подписания уведомлений-решений, поступления уведомлений-решений.

В Акте проверки налоговой признается соглашение ничтожным, начисляются налоговые обязательства и штрафные санкции. Вывод о ничтожности может быть сделан только на основании определенных недостатков в оформлении первичных документов (чаще всего – товарно-транспортных накладных), а также – из-за проблем у контрагента (справка соответствующей налоговой об отсутствии по местонахождению, несоответствие производственного персонала, количества работников, отсутствие помещений, складов, техники, земельного участка, неуплата контрагентом НДС, его задействование в схемах налогового кредита как “транзитера” или “выгодоприобретателя”, отсутствие в цепи поставщиков). Поэтому, для правильного построения защиты, необходимо знать следующее.

Ничтожная – недействительная

В первую очередь, необходимо знать разницу между признанием сделки “ничтожной” и “недействительной”. Гражданский Кодекс определяет, что недействительными являются сделки, которые противоречат интересам государства или общества. Их недействительность должна быть установлена ​​судом, в отличие от сделок, которые нарушают публичный порядок (ничтожные) которые признавать в суде не требуется. Ничтожность сделки, прямо предусмотренную законом доказывать не нужно, поэтому налоговая указывает в акте проверки, что сделка – “ничтожная” и сразу доначисляет налоговые обязательства.
Согласно ч. 1, 2 ст. 228 ГК сделка нарушает публичный порядок (то есть – является ничтожной), если она направлена на нарушение законных прав и свобод человека, уничтожение, повреждение или незаконное завладение имуществом физлица или юрлица, государства, АР Крым, территориальной общины. Есть соответствующее Постановление Пленума ВСУ от 06.11.09 г. № 9, в котором отмечается, что сделками, которые нарушают публичный порядок, являются:
– направленные на использование коммунальной, государственной или частной собственности вопреки закону;
– направленные на незаконное отчуждение (владение, пользование, распоряжение объектами права народной собственности – землей, недрами, природными ресурсами;
– отчуждение похищенного имущества;
– нарушение правового режима вещей, полностью изъятых из оборота или ограниченных в обороте (например, наркотические средства).

Это не так уж и просто “привязать” к налогам. Более того, ВСУ отмечает, что сделка направлена ​​на нарушение публичного порядка только при наличии вины у одной из сторон по договору. Доказательством вины является приговор по уголовному делу, вступивший в законную силу, или постановление компетентного органа о привлечении к административной ответственности. Взыскание всего полученного в доход государства возможно лишь в случае если сделка противоречит интересам государства и общества (ч.З ст.228 ГК, недействительная сделка), а не нарушает публичный порядок (ч.1, 2 ст.228 ГК, ничтожная сделка).

Однако как первый, так и второй вид сделки должны быть осуществлены с определенной целью, и вина должна быть доказана и подтверждена приговором или постановлением компетентного органа о привлечении к административной ответственности. Поэтому необходимо обратить внимание, что написано в акте: сделка признано недействительной или ничтожной и на какую норму закона ссылается налоговая.

Реальность осуществления хозяйственных операций

Обязательно необходимо будет доказать реальность осуществления хозяйственных операций, подтвержденную первичными бухгалтерскими документами – оборотно-сальдовыми ведомостями, товарно – транспортными накладными, реестрами налоговых накладных, налоговыми накладными, накладными, актами списания, платежными поручениями, приходных ордерами, договорами.
Списание должно осуществляться согласно утвержденных норм для осуществления технологического процесса и соответственно выходу готовой продукции. Движение активов при проведении хозяйственных операций должно быть подтверждено первичными документами (а при необходимости – и показаниями свидетелей), а также определена связь между приобретением товаров и хозяйственной деятельностью.
Что касается ошибок, которые чаще всего встречаются при оформлении документов – это незаполнение всех граф в товарно-транспортных накладных. Но форма бланка ТТ накладной, которая есть в Инструкции № 228/253, не является обязательным для использования. Предприятие имеет право самостоятельно разрабатывать и использовать бланки первичных документов, в том числе – ТТН. Это предусмотрено п. 2.7 Положения о документальном обеспечении записей в бухгалтерском учете, утвержденного приказом Минфина №88 от 24.05.1995р. , и зарегистрированного в Минюсте 05.06.1995 г. под №168/704. Подтверждает это и Госкомстат Украины (письма за № 14/1-2-25/102 от 05.12.2005 г. и № 14/2-25/89 от 27.11.2006 г.), который наделен полномочиями по разработке и утверждении типовых форм первичных документов.
Кроме этого, согласно письму ВАСУ № 1936/11/13-11 от 01.11.2011 г.: «…наличие или отсутствие отдельных документов, а так же ошибки в их оформлении не являются основанием для выводов об отсутствии хозяйственной операции, если по другим данных следует, что фактическое движение активов или изменения в собственном капитале или обязательствах налогоплательщика в связи с его хозяйственной деятельностью имели место …».

Проблемы у контрагента

Для признания сделки ничтожной, используются справка соответствующей налоговой об отсутствии контрагента по местонахождению, несоответствие производственного персонала, количества работников, отсутствие помещений, складов, техники, земельного участка, неуплатой контрагентом НДС, его задействование в схемах налогового кредита как “транзитера” или “выгодоприобретателя”, отсутствие в цепи поставщиков.
Поэтому необходимо будет предоставлять подтверждение статуса контрагента. Это – копия свидетельства плательщика НДС, Справка из Единого государственного реестра. Можно воспользоваться информацией из официальных сервисов налоговой и ЕГР (подробнее – в материале “Проверка бизнес-партнера”).
И даже если аннулирование свидетельства плательщика НДС и произошло после заключения сделки, это не может быть основанием для признания сделки недействительной с момента ее заключения (Определение ВАСУ от 30.06.2011 г. по делу № К-42620).
Желательно, чтобы за период действия договора при представлении юридическим лицом деклараций по НДС по суммам, которые отражались в налоговом кредите, согласно реестру, на полученные от контрагента товарно-материальные ценности, органом налоговой службы не было обнаружено и заявлено о так называемой «налоговой яме» , т.е. контрагент включил эти суммы в свои налоговые обязательства.
Но даже неуплата контрагентом НДС или несдача им декларации по НДС не может быть основанием для признания сделки ничтожной (Постановление Донецкого апелляционного суда от 20.07.2011 г. по делу № 2а/0570/6389/2011).
Также – не основание для признания сделки ничтожной отсутствие контрагента по местонахождению, отсутствие у него необходимых активов или персонала, различия в Системе электронного сопоставления (Постановление Донецкого апелляционного суда от 23.06.2011 г. по делу № 2а-2806/11/1270).
Кроме этого, согласно письму ВАСУ № 742/11/13-11 от 02.06.2011 г.: «… Не является обязательной предпосылкой для определения контролирующими органами денежных обязательств признании недействительными (в том числе ничтожными) сделок, которые заключались между предыдущими посредниками, через цепь которых декларировалось движение товаров или услуг, якобы приобретенных последним в таком цепи налогоплательщиком. При этом отношения между участниками предыдущих цепочек поставок товаров и услуг не имеют непосредственного влияния на исследования факта реальности хозяйственной операции, совершенной между последним в цепи поставок налогоплательщиком и его непосредственным контрагентом … ».

Конкретно по процедуре обжалования – в следующем материале.